Il Sole 24 Ore - 23.08.2019

(Jacob Rumans) #1

22 Venerdì 23 Agosto 2019 Il Sole 24 Ore


Norme & Tributi


PROFESSIONISTI E AZIENDE


Omissione. L’imprenditore è chiamato a rispondere nel caso di mancata adozione


di un assetto organizzativo adeguato con la conseguenza di un evento dannoso


Dalla cattiva organizzazione


i rischi per l’amministratore


Pagina a cura di


Riccardo Borsari


L


a riforma della legge falli-


mentare, con la riscrittu-
ra dell’articolo  del

Codice civile, ha imposto


all’imprenditore che ope-
ri in forma collettiva o so-

cietaria un obbligo organizzativo


volto a scongiurare il rischio di pos-
sibili crisi future e, in ogni caso, a

salvaguardare la continuità azien-


dale dell’esercizio dell’attività
d’impresa. A ben vedere si tratta di

una specificazione del contenuto


della vigente clausola generale di
adeguatezza degli assetti (articolo

, comma , del Codice civile),


dettata in tema di Spa ed estesa al-
l’imprenditore tout court e a cui è

aggiunto (o meglio, codificato a li-


vello normativo) un parametro fi-
nalistico che consente di definire

un assetto adeguato solo qualora


questo sia idoneo al tempestivo re-
cepimento dei segnali di crisi o di

perdita della continuità aziendale.


Nel disegno del nuovo Codice
l’obbligo organizzativo riveste una

peculiare rilevanza, insieme alla


predisposizione del duplice mecca-
nismo di allerta basato sulle segna-

lazioni degli organi di sorveglianza
(articolo ) e dei creditori pubblici

qualificati (articolo ). Insieme,


rappresentano gli strumenti con
cui il legislatore ha virare verso un

nuovo sistema in cui diviene essen-


ziale l’intervento preventivo di na-
tura strutturale.

La lettera del Codice della crisi,


tuttavia, non sanziona direttamen-
te la mancata predisposizione del-

l’assetto organizzativo. In base al-


l’articolo  del Codice civile, infatti,
gli organi di controllo, i quali hanno

l’obbligo di azionare il meccanismo


di allerta che può sfociare nel pro-
cedimento di composizione davan-

ti all’Ocri, verificano il solo attivarsi


costante dell’organo amministrati-
vo ai fini dell’adeguatezza dell’or-

ganizzazione, e gli altri dati rile-


vanti per il giudizio sullo stato di
salute dell’impresa, quali l’equili-

brio economico finanziario, il pre-


vedibile andamento della gestione
e la sussistenza di indizi di crisi.

Non vi è traccia, invece, del po-
tere di sindacare il merito delle

scelte amministrative concernenti


l’organizzazione. D’altronde, una
volta dato corso alle procedure di

composizione della crisi davanti


all’Ocri, oppure alla liquidazione
giudiziale o alle altre procedure

concorsuali, non vi è più spazio per


sindacare l’adeguatezza degli as-
setti organizzativi, in quanto il fine

diviene la soddisfazione dei credi-


tori nel rispetto del principio della
par condicio.

Non si deve però concludere nel


senso della completa irrilevanza
della mancata adozione di misure

organizzative adeguate, le quali –


per assicurare l’effettività della ri-
forma – non sono lasciate alla sola

buona volontà di chi amministra


l’impresa.
La responsabilità degli ammini-

Il Codice


della crisi,


però, non


sanziona


diretta-


mente la


mancata


predisposi-


zione del-


l’assetto


organizza-


tivo


I NUOVI OBBLIGHI


Il sistema deve essere in grado


di prevenire le crisi d’impresa


Ma lo scopo del Dlgs  /


resta diverso da quello


del decreto /


za (Odv) incaricato di far rispettare il
modello e di curarne l’aggiornamen-

to. Tale scelta svela la rinuncia ad una


regolazione “dall’alto” che, attraver-
so la previsione cogente di obblighi

standardizzati di dettaglio, potrebbe


rivelarsi meno efficace e nuocere alla
libertà di iniziativa economica; si fa-

vorisce, al contrario, l’autoregolazio-


ne sulla base delle peculiarità del sin-
golo ente.

Sono però differenti gli scopi cui


mirano gli assetti organizzativi con-
templati dai due testi legislativi,

giacché il decreto  persegue la


prevenzione dei reati nell’esercizio
delle attività dell’ente, mentre, inve-

ce, il nuovo Codice si prefigge l’emer-


sione tempestiva della crisi dell’im-
presa e della conseguente potenziale

perdita della continuità aziendale.


Vi è, altresì, un’altra importante
differenza: l’articolo , infatti,

configura un vero e proprio obbligo


per l’imprenditore, mentre invece,
quantomeno da un punto di vista

formale, attualmente la normativa


del decreto  – malgrado sia da di-
verso tempo all’esame delle Camere

un Ddl (n. ) che mira a renderne


cogenti le previsioni – rimette alla di-
screzionalità del singolo ente la scel-

ta se assumersi il compito della pre-
venzione degli illeciti.

A quest’ultimo riguardo, è peral-


tro risalente e diffusa la convinzione
che, seppure in mancanza di obblighi

formali o sanzioni specifiche, gli


adempimenti contemplati dal Dlgs
/ già configurino un dovere

per gli enti, e ciò sia sulla base di pre-


cisi indici normativi (desumibili dal-
l’articolo  del Testo unico sulla si-

curezza sul lavoro e da numerose


fonti regionali e di settore), sia per-
ché l’adozione del modello (e la valu-

tazione del rischio reato che la prece-


de) costituisce una delle forme attra-
verso le quali si estrinseca l’adempi-

mento dei doveri di corretta gestione


degli organi sociali (anzitutto gli am-
ministratori). La giurisprudenza ha

infatti sancito la responsabilità ein
base all’articolo  del Codice civi-

le nei confronti di amministratori di


società che non si siano attivati per
l’introduzione del Modello , con-

dannandoli a risarcire l’ente della


sanzione pecuniaria inflitta ai sensi
dell’articolo  decreto .

Così, in particolare, la celebre sen-


tenza n. / del Tribunale di
Milano, in attuazione del principio

secondo cui, come ricordato dal Gup
dello stesso Tribunale nel noto caso

Banca Italease, «l’agire in conformità


a legge è sottratto alla discrezionalità
dell’imprenditore ed il rischio di non

conformità non può rientrare tra i ri-


schi accettabili da parte degli ammi-
nistratori»). Tale approdo trova il

suo fondamento normativo nell’arti-


colo  del Codice civile, che impo-
ne agli organi delegati delle Spa di

predisporre («curare») assetti orga-


nizzativi, amministrativi e contabili
adeguati alla natura e alle dimensio-

ni dell’impresa, informandone il


consiglio di amministrazione, chia-
mato a sua volta a valutare la stessa

adeguatezza sulla base delle infor-


mazioni ricevute; a quest’obbligo di
valutazione si affianca il dovere dei

sindaci, sancito dall’articolo  del


Codice civile, di vigilare «sul rispetto
dei principi di corretta amministra-

zione ed in particolare sull’adegua-


tezza dell’assetto organizzativo, am-
ministrativo e contabile adottato

dalla società e sul suo concreto fun-


zionamento».
Il nuovo Codice della crisi dovreb-

be dunque rappresentare un ulterio-


re incentivo (anche) all’adeguamen-
to alle previsioni del Dlgs /,

nella misura in cui la modifica del-
l’articolo  del Codice civile com-

porta, in sostanza, la generale esten-


sione, in formaallargata, a tutte le
imprese societarie o collettive, dei

doveri sull’assetto organizzativo pri-


ma posti in capo soltanto agli ammi-
nistratori delle Spa.

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Il Dlgs /, cioè il Codice della
crisi d’impresa e dell’insolvenza, ha

introdotto un importante obbligo or-


ganizzativo per l’imprenditore. In
particolare, il nuovo secondo comma

dell’articolo  del Codice civile –


aggiunto dallo stesso Codice (artico-
lo , comma ) e già entrato in vi-

gore (articolo , comma , del Co-


dice civile) – impone il dovere, per
l’imprenditore che operi in forma so-

cietaria o collettiva, di istituire un as-


setto organizzativo, oltre che ammi-
nistrativo e contabile, adeguato alla

natura e alle dimensioni dell’impre-


sa, che sia funzionale alla rilevazione
tempestiva della crisi d’impresa e

della perdita della continuità azien-


dale. L’articolo , comma , del Codi-
ce civile, inoltre, pone a carico del

collegio sindacale, oltre che del revi-


sore contabile e della società di revi-
sione, nuovi obblighi di vigilanza sul

corretto operato dell’organo ammi-


nistrativo e di segnalazione sull’esi-
stenza di fondati indizi della crisi.

La nuova norma presenta impor-
tanti similitudini con il sistema deli-

neato dal Dlgs / in materia di


responsabilità da reato degli enti e,
per certi versi, può considerarsi un

importante incentivo alla stessa


compliance .
È infatti evidente, per entrambe le

discipline, il favore del legislatore


verso l’“auto-organizzazione inter-
na”, che se nel Codice della crisi si

traduce nell’implementazione di


protocolli organizzativi in grado di
consentire l’emersione della crisi

d’impresa e della perdita di continui-


tà aziendale, nel decreto  implica
l’adozione e attuazione di un Model-

lo Organizzativo (Mog) idoneo a pre-


venire la commissione di reati e l’isti-
tuzione di un Organismo di Vigilan-

stratori per mancata predisposizio-


ne di assetti organizzativi adeguati
non manca, del resto, di precedenti

nella giurisprudenza sviluppati a


partire dal già richiamato articolo
, comma , del Codice civile.

Su tale base normativa si inne-


sta la modifica dell’articolo 
del Codice civile che, da parte sua,

ha allargato il novero dei doveri


avendo riguardo alla necessità di
rilevare tempestivamente la crisi

di impresa e di superarla salva-


guardando la continuità aziendale
(going concern).

La responsabilità dell’imprendi-


tore (cioè dell’organo amministra-
tivo) si configurerà, allora, secondo

gli ordinari elementi che compon-


gono la fattispecie di responsabilità
prevista dagli articoli  e se-

guenti del Codice civile: oltre al-


l’elemento soggettivo minimo della
colpa, sarà necessaria anche la pre-

senza di un danno eziologicamente


collegato alla violazione degli ob-
blighi menzionati.

Gli amministratori saranno così
chiamati a rispondere nel caso di

mancata adozione di un assetto or-


ganizzativo quando l’omissione
abbia determinato (o concorso a

determinare) un evento dannoso.


Similmente essi risponderanno
per l’adozione di misure inadegua-

te che siano causa di un danno per


la società. In entrambi i casi la re-
sponsabilità discenderà da una

condotta omissiva, sebbene di dif-


ferente portata.
L’azione di responsabilità potrà

dunque essere promossa nelle for-


me degli articoli  e  bis del
Codice civile dall’assemblea dei so-

ci, dal collegio sindacale che delibe-
ri a maggioranza dei due terzi o da

un numero qualificato di soci. È da


sottolineare come la legittimazione
del collegio sindacale sia quella più

idonea a rendere effettivo l’obbligo


di adeguata organizzazione, alla
luce degli obblighi di verifica impo-

sti dal nuovo Codice della crisi di


impresa e dell’insolvenza cui sono
tenuti gli organi di controllo e in re-

lazione alla gestione delle segnala-


zioni, in particolare ove provenien-
ti da creditori qualificati.

Resta ferma, inoltre, la respon-


sabilità aquiliana per i danni di-
retti cagionati dagli amministra-

tori ai singoli soci secondo il di-
sposto dell’articolo  del Codi-

ce civile; in applicazione analogica


di quest’ultima disposizione, an-
che nelle società di persone sarà

possibile, per il singolo socio non


amministratore, ottenere il risar-
cimento dei danni derivatigli da

una mancata prevenzione della


crisi o dalla perduta continuità
dell’esercizio di impresa.

Nel caso di imprenditori non or-


ganizzati in forma societaria, inve-
ce, il difetto organizzativo colpevo-

le potrà essere fonte di responsabi-


lità ai sensi dell’articolo  del
Codice civile.

In nessun caso è da ritenere che


la società o l’imprenditore possa
trincerarsi dietro l’insindacabilità

del merito delle decisioni concer-


nenti l’esercizio dell’impresa,
giacché l’obbligo organizzativo è

oggetto di una precisa obbligazio-


ne legale.


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I PUNTI CHIAVE


1. L’omissione


Il difetto di organizzazione


può essere fonte di
responsabilità per gli

amministratori in base


al dettato dell’articolo
2392 del Codice civile.

L’azione di responsabilità


potrà essere promossa
nelle forme degli articoli

2393 e 2393 bis del Codice


civile dall’assemblea
dei soci, dal collegio

sindacale che deliberi a


maggioranza dei due
terzi o da un numero

qualificato di soci


2. La nuova formula


La nuova formulazione


dell’articolo 2086 del
Codice civile allarga

l’obbligo di adeguata


organizzazione in funzione
della rilevazione

tempestiva della crisi


d’impresa e della perdita
della continuità aziendale

3. L’incentivo
Il nuovo Codice della crisi


dovrebbe rappresentare


un ulteriore incentivo
anche all’adeguamento alle

previsioni del Decreto
legislativo 231/2001 con

possibili interrelazioni


reciproche

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