Il Sole 24 Ore - 11.03.2020

Il Sole 24 Ore Mercoledì 11 Marzo 2020 31

Norme & Tributi

Bancarotta per distrazione anche

se fallisce la società incorporante

DIRITTO DELL’ECONOMIA

È condotta distrattiva

l’operazione di fusione

che danneggia i creditori

Giovanni Negri

Bancarotta possibile anche in caso

di fusione, quando il fallimento ri-

guarda una sola delle società tra-

sformate. Può infatti manifestarsi

una condotta di distrazione, dal

momento che i rapporti giuridici

di cui è titolare ciascuna società

non si estinguono ma si trasferi-

scono alla società che deriva dalla

fusione. A patto che sia dimostrata

con valutazione ex ante e in con-

creto la pericolosità dell’operazio-

ne di fusione per la società poi fal-

lita. Queste le conclusioni cui ap-

proda la Corte di cassazione con la

sentenza n.  della Quinta se-

zione penale, depositata ieri.

La Corte ricorda innazitutto gli

esiti cui è arrivata la giurispruden-

za della stessa Cassazione sul piano

civilistico dopo la riforma del dirit-

to societario del  e cioè che la

fusione, nel prevedere la prosecu-

zione dei rapporti giuridici, anche

di natura processuale, in capo al

soggetto unificato, come centro di

imputazione di tutti i rapporti pre-

esistenti, considera l’operazione

una vicenda che non ha effetti

estintivi ma solo di modificazione,

che hanno come conseguenza il

cambiamento formale di un’orga-

nizzazione societaria già esistente,

ma non la creazione di un nuovo

ente distinto dal vecchio.

Fatta questa premessa, la pro-

nuncia di ieri ricorda che, una volta

arrivata la sentenza di fallimento,

tutti i fatti in pregiudizio delle ra-

gioni dei creditori assumono rile-

vanza in qualsiasi momento, quan-

do ne hanno messo in pericolo la

soddisfazione. Così, la perseguibi-

lità dei reati commessi dall’im-

prenditore è strettamente dipen-

dente dal fallimento di una delle

società in cui si è articolata la vicen-

da aziendale anche se caratterizza-

ta da un fenomeno di fusione.

«E se ciò è indiscutibile - osserva

la Cassazione - quando il fallimen-

to riguarda la società incorporata,

alla stessa situazione occorre per-

venire ove il fallimento sia pronun-

ciato nei confronti dell’incorporan-

te giacché il fenomeno estintivo,

che riguarda l’incorporata, concer-

ne l’ente in sé e non le situazioni

giuridiche , attive e passive, che a

essa fanno capo, né quelle maturate

in capo al suo amministratore».

Si tratta di situazioni che sono

state influenzate, e spesso deter-

minate, da operazioni rischiose,

come l’assunzione di un rilevante

debito fiscale, effettuate a danno

dell’incorporante, con la conse-

guenza che il fallimento dell’incor-

porante realizza la condizione alla

quale è, per legge, subordinata la

punibilità del trasgressore.

A questo dato formale, puntua-

lizza poi la Corte, si aggiunge l’esi-

genza, più sostanziale, di assicura-

re la punibilità di condotte delit-

tuose anche gravi e di impedire fa-

cili elusioni della Legge

fallimentare, particolarmente age-

vole, si mette in evidenza, nei

gruppi di società e in quelli carat-

terizzati da rapporti interpersonali

tra i suoi componenti.

In questa prospettiva allora,

qualsiasi negozio con passaggio di

proprietà e qualunque operazione

societaria può assumere rilevanza

di distrazione o dissipazione. E

questo anche quando l’operazione

avviene per lo scopo preciso di tra-

sferire la disponibilità di beni so-

cietari a un altro soggetto giuridico

in previsione del fallimento.

Un’impostazione che ha riflessi

anche sulla considerazione del-

l’elemento psicologico del reato,

visto che il delitto di bancarotta

fraudolenta per distrazione è di

pericolo concreto a dolo generico,

per la cui esistenza non è necessa-

ria né la volontà di provocare il

fallimento né la consapevolezza

dello stato di insolvenza dell’im-

presa e neppure lo scopo di provo-

care un pregiudizio ai creditori,

«essendo sufficiente la consape-

vole volontà di conferire al patri-

monio sociale una destinazione

diversa da quella di garanzia delle

obbligazioni contratte».

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Pericolosità da dimostrare

attraverso una valutazione

da condurre in concreto

Angelo Busani

Una nuova forma di patrimonio

destinato alle operazioni di car-

tolarizzazione realizzate me-

diante l’erogazione di un finan-

ziamento da parte della società

per la cartolarizzazione dei credi-

ti a favore del soggetto titolare

dei crediti oggetto di cartolariz-

zazione: lo dispone l’articolo -

bis del decreto legge /, con-

vertito in legge /.

Queste operazioni di cartola-

rizzazione sono indentificate

con l’espressione anglosassone

“subparticipation” e consistono

nell’erogazione di un finanzia-

mento da parte della società per

la cartolarizzazione dei crediti

emittente i titoli.

Il soggetto finanziato non cede

formalmente i crediti alla società

di cartolarizzazione e quest’ulti-

ma acquisisce le risorse necessa-

rie all’erogazione emettendo tito-

li (con la cui collocazione si finan-

zia sul mercato).

Il soggetto inoltre destina le

somme provenienti dal rimborso

del finanziamento al soddisfaci-

mento dei diritti incorporati nei

titoli emessi oltre che al paga-

mento dei costi dell’operazione di

cartolarizzazione.

Ebbene, in base all’articolo

-bis del decreto legge /,

il soggetto finanziato, ai fini

della costituzione del patrimo-

nio destinato, adotta un’appo-

sita deliberazione contenente

l’indicazione:

dei diritti e dei beni destinati,

anche individuabili “in blocco”;

dei soggetti a cui vantaggio la

destinazione è effettuata (vale a

dire della società di cartolarizza-

zione e dei soggetti che sottoscri-

vono i bond da essa emessi);

dei diritti attribuiti e delle mo-

dalità con le quali è possibile di-

sporre, integrare e sostituire

elementi del patrimonio desti-

nato;

 dei limiti e delle circostanze in

cui il soggetto finanziato può uti-

lizzare le somme derivanti dal

patrimonio destinato.

La deliberazione di costituzio-

ne del patrimonio destinato deve

essere depositata e iscritta in base

all’articolo  del Codice civile

(il riferimento all’articolo  da

parte del decreto legge /

indurrebbe a pensare che si tratti

di una deliberazione adottabile,

oltre che da una spa, anche da una

Srl o da una cooperativa).

Vale a dire che:

a) il notaio verbalizzante deve

chiederne entro  giorni l’iscri-

zione al Registro delle imprese (la

deliberazione non produce effetti

se non dopo questa iscrizione);

b) se il notaio ritiene non adem-

piute le condizioni stabilite dal-

la legge, ne dà comunicazione

tempestivamente agli ammini-

stratori della società, i quali

possono convocare l’assemblea

per gli opportuni provvedimenti

oppure ricorrere al tribunale per

chiedere l’omologazione della

deliberazione.

Dalla data di iscrizione della

deliberazione, il patrimonio se-

gregato si intende destinato

esclusivamente al soddisfaci-

mento dei diritti dei soggetti a

vantaggio dei quali è effettuata

la destinazione: si tratta di un

patrimonio separato da quello

del soggetto finanziato e dagli

altri patrimoni destinati, con la

conseguenza che:

fino al completo soddisfaci-

mento dei diritti dei soggetti per

i quali è effettuata la destinazio-

ne, sul patrimonio oggetto di de-

stinazione sono ammesse azioni

soltanto a tutela dei diritti dei

predetti soggetti;

delle obbligazioni nei confronti

dei soggetti per i quali la destina-

zione è effettuata il soggetto fi-

nanziato risponde esclusiva-

mente nei limiti del patrimonio

ad essi destinato e dei crediti, be-

ni e diritti a essi attribuiti, salvo

che la deliberazione non dispon-

ga diversamente.

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Cartolarizzazione crediti

con patrimonio destinato

Retroattive le norme sul monitoraggio fiscale

CAPITALI ALL’ESTERO

La Ctr Lombardia

si schiera per il valore

procedimentale del Dl 

Massimo Romeo

Sono “procedurali” le norme sul mo-

nitoraggio fiscale. Continua ad ali-

mentarsi il dibattito giurispruden-

ziale sul carattere sostanziale o pro-

cedurale delle norme dell'ordina-

mento volte a sanzionare le

violazioni commesse dai contri-

buenti sugli obblighi di monitorag-

gio fiscale e quelle che prevedono la

presunzione legale relativa per gli in-

vestimenti e le attività di natura fi-

nanziaria detenute negli Stati o terri-

tori a regime fiscale privilegiato.

Giunge ancora all'attenzione dei

giudici milanesi (Ctr Lombardia

/, presidente Marini ed

estensore Palma) una vicenda in cui

una contribuente impugnava un av-

viso di accertamento con cui l'agen-

zia delle Entrate riprendeva a tassa-

zione maggiori redditi imponibili

(anno d'imposta ) in virtù di di-

sponibilità finanziarie allocate su un

conto svizzero e non dichiarate dalla

contribuente in violazione degli ob-

blighi sul monitoraggio fiscale (arti-

colo , comma , Dl /); fra i

vari motivi di impugnazione la ricor-

rente deduceva l'illegittima applica-

zione retroattiva dell'articolo  ,

comma -bis, Dl /, trattandosi

di norma successiva all'anno d'impo-

sta oggetto d'accertamento. Impo-

stazione accolta dai giudici di primo

grado, ma la Ctr mette in evidenza

l'errore commesso dal primo giudice

laddove ha ritenuto che le possiden-

ze estere siano tassabili in Italia solo

a partire dall'entrata in vigore del Dl

/. Ciò in quanto, sin dall'en-

trata in vigore dell'articolo  del Dl

/ è stato introdotto per tutti i

contribuenti residenti in Italia l'ob-

bligo di dichiarare investimenti

all'estero o attività estere di natura

finanziaria da cui potessero derivare

redditi assoggettabili ad imposizione

in Italia. L'articolo , comma  del Dl

/, proprio al fine di individuare

il proprio perimetro applicativo fa

espresso rinvio agli investimenti e le

attività di natura finanziaria detenu-

te negli Stati o territori a regime fi-

scale privilegiato in violazione degli

obblighi di dichiarazione di cui ai

commi ,  e  dell'articolo  del Dl

/. L'articolo  del Dl /

già disponeva una presunzione lega-

le, sia pure limitata ai frutti derivanti

da attività patrimoniali detenute

all'estero; ma appare chiaro, chiosa-

no i giudici, che tale previsione nor-

mativa da una parte non esonerava il

contribuente dal dichiarare i capitali

detenuti all'estero e dall'altra non

impediva all'Ufficio di accertarne

l'esistenza che doveva essere provata

con gli ordinari mezzi di prova, senza

poter ricorrere alla presunzione che

valeva solo per i frutti civili maturati.

L'orientamento maggioritario sul

tema sembra essere quello opposto

alla sentenza in commento (ex multis

Ctr Toscana,/ e Ctr Lom-

bardia /, -/,

/) secondo il quale, trattan-

dosi di norme sostanziali, l'applica-

zione retroattiva va esclusa. Sotto al-

tro profilo va ricordata anche la sen-

tenza / della Ctr Lombardia

(«Il Sole  Ore» del  maggio )

che ha espresso il principio in base al

quale la contestazione di omessa

compilazione del quadro RW è titolo

autonomo e sganciato dalla presun-

zione di evasione, con la conseguen-

za che il termine prescrizionale è

quinquennale e non quello relativo ai

termini per l'accertamento.

© RIPRODUZIONE RISERVATA

FINANZIAMENTI

Il soggetto finanziato

deve dare una garanzia

con beni vincolati

QUOTIDIANO

DEL DIRITTO

BANCAROTTA

L’estorsione scrimina

l’imprenditore

Nel reato di bancarotta scatta lo

stato di necessità a favore

dell’imprenditore vittima di

estorsione con metodo mafioso.

A differenza dell’usura, che

presuppone il sottoporsi al

pericolo volontariamente,

l’estorsione deve essere

considerata dal giudice come

causa di giustificazione per gli

esborsi non “documentabili”.

Diverso il caso dei soci

amministratori che pagano

alcuni creditori consapevoli

della loro appartenenza alla

mafia per timore di ritorsioni

violente, a cui si sono comunque

rivolti, mettendo a rischio

l’impresa. Per loro non c’è stato

di necessità

— Patrizia Maciocchi

Il testo integrale dell’articolo su:

quotidianodiritto.ilsole24ore.com

QdD

Obblighi del creditore,

al giudice nazionale

il controllo d’ufficio

CORTE UE

Deve essere valutato

il merito creditizio

del consumatore

Marina Castellaneta

Il rispetto dell’obbligo precontrat-

tuale del creditore, tenuto alla valu-

tazione del merito creditizio del

consumatore, deve essere accertato

d’ufficio dal giudice nazionale. Se il

creditore, inoltre, non compie i

controlli richiesti prima della con-

clusione del contratto, il giudice de-

ve applicare le sanzioni dissuasive

previste senza, però, condizionarle

alla prescrizione fissata dall’ordi-

namento interno che potrebbe va-

nificare la tutela del consumatore.

Lo ha stabilito la Corte di giusti-

zia dell'Unione europea con la sen-

tenza del  marzo nella causa C-

/ con la quale la Corte ha pre-

cisato la portata applicativa degli

articoli  e  della direttiva

/ sui contratti di credito ai

consumatori e che abroga la diretti-

va //Cee, recepita in Italia

con Dlgs /.

Al centro della vicenda naziona-

le, che ha portato al rinvio pregiudi-

ziale a Lussemburgo, la conclusio-

ne di un contratto di credito tra un

consumatore e un istituto finanzia-

rio che si era rivolto al giudice na-

zionale per ottenere il pagamento

delle rate non corrisposte dal con-

traente. Quest’ultimo aveva solle-

vato, dinanzi al Tribunale circoscri-

zionale di Ostrava (Repubblica ce-

ca), la nullità del contratto soste-

nendo che il creditore non aveva

svolto l’accertamento sul merito

creditizio imposto dalla direttiva.

Per la Corte di giustizia, il giudice

nazionale è tenuto a valutare d'uffi-

cio l’eventuale violazione delle re-

gole Ue in materia di tutela dei con-

sumatori per garantire una prote-

zione ampia della parte debole del

contratto, obiettivo alla base della

direttiva / che, per evitare il

sovraindebitamento del consuma-

tore e per responsabilizzare il cre-

ditore, impone la valutazione del

merito creditizio, anche con l’uti-

lizzo delle banche dati. Accertata la

violazione del controllo da parte del

creditore, il giudice nazionale do-

vrà applicare le sanzioni previste

dall'ordinamento interno e impo-

ste dal diritto Ue. Spetta, poi, allo

stesso giudice nazionale accertare

che la severità delle sanzioni sia

adeguata alla gravità delle violazio-

ni e che le sanzioni producano un

effetto «realmente dissuasivo, fer-

mo restando il rispetto del princi-

pio generale di proporzionalità».

Chiarita l’autonomia dei giudici na-

zionali, la Corte Ue ha fornito alcu-

ne indicazioni per garantire che la

sanzione per il creditore sia effetti-

va: va bene la nullità del contratto e

il divieto per il creditore di percepi-

re interessi, ma a condizione che la

decadenza dagli interessi non sia

mitigata da altri fattori. In questo

caso, infatti, la sanzione non avreb-

be più il carattere «realmente dis-

suasivo» necessario per assicurare

l’attuazione del diritto Ue. Di con-

seguenza, non è conforme alla di-

rettiva e al principio di effettività la

circostanza che la richiesta di nulli-

tà del contratto di credito debba es-

sere avanzata dal consumatore en-

tro un termine di prescrizione

triennale. Per la Corte, infatti, le

sanzioni di diritto civile predispo-

ste dal legislatore interno non pos-

sono essere limitate da condizioni

che porterebbero a una tutela non

effettiva del consumatore. Che, in-

vece, – osservano gli eurogiudici –

è garantita con l’intervento d'uffi-

cio dei giudici nazionali, tenuti alla

disapplicazione del diritto interno

e all’interpretazione conforme.

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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