Il Sole 24 Ore - 07.03.2020

20 Sabato 7 Marzo 2020 Il Sole 24 Ore

Norme & Tributi

Non esiste l’illecito disciplinare

che non è stato contestato

LICENZIAMENTI

Il dipendente va reintegrato

perché non si tratta

di un mero vizio di forma

Il lavoratore ha diritto

di potersi difendere

dagli addebiti

Giuseppe Bulgarini d’Elci

Se le condotte lesive poste alla base del

licenziamento disciplinare di un di-

pendente non sono state in preceden-

za contestate seguendo la procedura

prevista dall’articolo  della legge

/, il provvedimento espulsi-

vo risulta radicalmente viziato per in-

sussistenza giuridica dei fatti. Il giudi-

ce è, in questo caso, tenuto ad annul-

lare il licenziamento e a ordinare la

reintegrazione in servizio del lavora-

tore e non trova nessuno spazio la tu-

tela indennitaria prevista per i vizi

della procedura disciplinare.

La Cassazione ha applicato questo

principio (sentenza /) sul

presupposto che, se il licenziamento

legato a un comportamento inadem-

piente del lavoratore non è preceduto

dalla contestazione disciplinare degli

addebiti, il provvedimento stesso de-

ve essere considerato ingiustificato e,

come tale, assimilabile al caso della

«insussistenza del fatto contestato»,

da cui deriva, in applicazione del ri-

formato articolo , comma  della

legge /, la tutela reale a bene-

ficio del dipendente.

Precisa la Suprema corte che la

previsione di legge sul “fatto conte-

stato” presuppone che l’addebito, la

cui sussistenza dovrà essere successi-

vamente accertata in giudizio, sia in-

dividuato in modo preciso e circo-

stanziato nella lettera di contestazio-

ne che apre il procedimento discipli-

nare. Laddove questa esigenza non

sia stata soddisfatta, perché l’azienda

ha fondato il licenziamento su adde-

biti che non avevano formato oggetto

di precedente contestazione, si deve

concludere che la contestazione stes-

sa sia insussistente. Non si ricade,

pertanto, nell’ipotesi del vizio di for-

ma, per non essere stato corretta-

mente adempiuto il procedimento di-

sciplinare previsto dall’articolo  dello

statuto dei lavoratori a cui è ricollega-

to il solo rimedio indennitario (tra  e

 mensilità), ma nella diversa e più

grave fattispecie del fatto insussisten-

te, a cui l’articolo , comma  ricon-

nette la reintegrazione.

Questa conclusione è ulterior-

mente avvalorata, ad avviso della

Cassazione, dall’esigenza di tutelare

il diritto di difesa del lavoratore nel-

l’ambito del procedimento discipli-

nare, che risulta completamente fru-

strato nel caso in cui non sia consen-

tito rendere le giustificazioni dei

comportamenti imputati.

La Suprema corte propone, peral-

tro, questa argomentazione anche al-

le tutele crescenti del Jobs act, ope-

rando un parallelismo tra il «fatto

contestato» dello statuto dei lavora-

tori e il «fatto materiale contestato»

del Dlgs / (articolo , comma

). Ad entrambe le previsioni – e,

quindi, sia ai nuovi che ai vecchi as-

sunti a tempo indeterminato – si ap-

plica il principio per il quale, se il li-

cenziamento giustificato con una

condotta lesiva non è stato preceduto

dalla contestazione dei fatti, opera il

rimedio della reintegrazione.

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Società in Srl

ristretta:

distribuzione

da provare

RIPARTO DI UTILI

Occorre controllare

anche il soggetto terzo

tra socio e società

Massimo Romeo

La presunzione di riparto degli

utili opera in caso di società a ri-

stretta base sociale e riguarda il

rapporto diretto società-soci; lad-

dove tale rapporto risulti inter-

mediato dalla presenza di un altro

e diverso soggetto giuridico la

presunzione decade se non viene

sottoposto a controllo anche que-

st’ultimo. Questo è uno dei prin-

cipi che si ricavano dalla sentenza

/ della Ctr Lombardia

(presidente Izzi, estensore Baldi).

La vicenda risolta in appello

favorevolmente al contribuente

concerne l’impugnazione da par-

te di quest’ultimo di un avviso di

accertamento con cui l’ammini-

strazione finanziaria gli imputava

una maggiore Irpef in virtù della

quota di partecipazione agli utili

extracontabili accertati a una Srl

(Alfa) sulla base delle risultanze

del Pvc, accertamento che doveva

considerarsi definitivo per man-

cata impugnazione. Il contri-

buente deteneva quasi il % del

capitale sociale di Alfa attraverso

il possesso della quota di parteci-

pazione del % nella società Beta

srl, la quale a sua volta deteneva

una quota del % di Alfa.

La motivazione dell’atto im-

positivo si fondava essenzial-

mente sul consolidato orienta-

mento giurisprudenziale della

Cassazione secondo cui, nelle

ipotesi in cui emergono ricavi

non dichiarati dalla società sotto-

posta a controllo (organismo so-

cietario a ristretta base), è legitti-

mo il ricorso alla presunzione di

distribuzione di utili ai soci.

Il ricorrente, fra i vari motivi

d’impugnazione, ha eccepito il

difetto di motivazione dell’avvi-

so per mancata allegazione del

Pvc alla base dell’avviso notifica-

to alla società Alfa, l’estraneità

alla gestione societaria affidata

nelle mani dell’amministratore

unico, l’assenza di prova di flussi

finanziari dalla società in suo fa-

vore. Ha puntualizzava, altresì,

che non era lui socio di Alfa ma lo

era Beta, società non oggetto di

alcun controllo, non potendo

pertanto operare alcuna presun-

zione di distribuzione utili extra-

contabili affermata dalla giuri-

sprudenza di legittimità per le

società a ristretta base.

La Ctr preliminarmente acco-

glie l’eccezione circa il difetto di

motivazione dell’avviso di accer-

tamento, osservando che, se è ve-

ro che l’avviso è divenuto definiti-

vo nei confronti della società, è al-

trettanto vero che il socio mantie-

ne inalterata la facoltà di

contestare l’accertamento emes-

so nei confronti della società

(Cassazione / e

/). Pertanto è necessa-

rio che l’avviso riguardante il so-

cio contenga tutti gli elementi ne-

cessari a comprendere i rilievi

sollevati nei confronti della socie-

tà, allegando gli atti fondanti la ri-

presa nei confronti della stessa tra

cui, come nella fattispecie, il Pvc.

Quanto poi al pacifico orienta-

mento giurisprudenziale di legit-

timità circa la presunzione di ri-

parto degli utili extracontabili in

caso di società a ristretta base,

fondante l’accertamento, la Ctr ne

sottolinea l’inconferenza rispetto

alla fattispecie in esame poiché

essa opera solo in caso di società

a ristretta base sociale e riguarda

il rapporto diretto società-soci:

tale rapporto risultava interme-

diato dalla presenza di un altro e

diverso soggetto giuridico (Beta),

società non sottoposta a controllo

dall’amministrazione finanziaria.

La presenza di tale soggetto

rende del tutto inattendibile

l’operatività della presunzione

invocata dall’ufficio, non essen-

dovi collegamento diretto tra

Alfa e il socio (ricorrente) e non

essendo noto se gli utili accerta-

ti in capo alla prima siano con-

fluiti in capo a Beta.

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Rinuncia abdicativa,

il pignoramento

non viene bloccato

TRIBUNALE DI NAPOLI

La pronuncia, però,

non è fedele all’articolo

 bis del Codice

Angelo Di Sapio

Daniele Muritano

Il giudice delle esecuzioni del Tribu-

nale di Napoli ha ritenuto gli immo-

bili oggetto di rinuncia abdicativa

pignorabili in base all’articolo -

bis del Codice civile (ordinanza del 

dicembre ). Quest’ultimo pre-

vede che «il creditore che sia pregiu-

dicato da un atto del debitore, di co-

stituzione di vincolo di indisponibi-

lità o di alienazione, che ha per og-

getto beni immobili o mobili iscritti

in pubblici registri, compiuto a titolo

gratuito successivamente al sorgere

del credito, può procedere, munito

di titolo esecutivo, a esecuzione for-

zata, ancorché non abbia preventi-

vamente ottenuto sentenza dichia-

rativa di inefficacia, se trascrive il pi-

gnoramento nel termine di un anno

dalla data in cui l’atto è stato trascrit-

to». Ciò che conta, ai fini dell’appli-

cabilità dell’articolo -bis, affer-

ma il giudice, è la fuoriuscita a titolo

gratuito di un bene dal patrimonio

del debitore, in modo da limitare (se

non annullare) la garanzia patrimo-

niale generica dell’articolo  del

Codice civile. È irrilevante che il ter-

zo sia di buona o mala fede, così co-

me che l’acquisto avvenga previa ac-

cettazione oppure, come per la ri-

nuncia abdicativa, in via automatica

e a titolo originario.

Il ragionamento però non qua-

dra. Il rimedio offerto dall’articolo

-bis ha la funzione di velociz-

zare la realizzazione del credito ti-

tolato, non di reintegrare la garan-

zia patrimoniale come con la revo-

catoria ordinaria. L’articolo -

bis fa cadere la pregiudiziale

cognitiva e attua un’inversione del-

l’iniziativa processuale. Il creditore

pregiudicato da un atto gratuito del

debitore può procedere diretta-

mente all’esecuzione sui beni tra-

sferiti o vincolati. È come se quel-

l’atto non ci fosse e, dunque, può

procedere al pignoramento.

In caso di rinuncia abdicativa,

l’interesse del creditore si confron-

ta con quello pubblicistico perché i

beni spettano al patrimonio dello

Stato (articolo  del Codice civi-

le). E i beni dello Stato, nel caso in

cui siano stati destinati a un inte-

resse pubblico oggettivamente ri-

levabile, assumono carattere di in-

disponibilità (articolo , comma

, del Codice civile).

Se c’è destinazione pubblicistica

è esclusa l’espropriazione e non si

comprende come possa andare a

buon fine una procedura esecutiva

su un bene indisponibile. La Cassa-

zione si muove su questi robusti

principi: l’interesse generale all’at-

tuazione della destinazione pubbli-

ca prevale sull’interesse privato al

soddisfacimento, in via coattiva, del

diritto di credito (sentenza

/) e va negata rilevanza an-

che all’ipoteca iscritta prima della

destinazione (/ e

/).

Solo nel caso in cui la destinazio-

ne pubblicistica manchi, si deve ve-

rificare se la rinuncia abdicativa

rientra tra gli «atti a titolo gratuito»

di cui parla l’articolo -bis. At-

tenzione, però. La locuzione non è

monolitica, come lascerebbe inten-

dere il giudice: essa varia a seconda

del contesto, delle esigenze tutelate

e degli obiettivi perseguiti dalle re-

gole di legge e di diritto. E nel nostro

caso ciò che andava verificato non

era la mera mancanza di corrispetti-

vo, ma la funzione dell’atto. Perché

in questa sede la locuzione «atti a ti-

tolo gratuito» sta per atti in cui l’im-

poverimento del debitore e l’arric-

chimento del beneficiario sono

sguarniti di un solido fondamento

che giustifichi la compressione del-

l’interesse del creditore, atti che ri-

sultano ingiustificati o anormali con

conseguente pignorabilità diretta.

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Assonime: manager

troppo penalizzati

DIRITTO SOCIETARIO

Nel mirino le sanzioni

su remunerazione

e parti correlate

Giovanni Negri

Troppo pesanti le sanzioni e generi-

che le fattispecie. Tanto da fare

emergere un profilo di illegittimità

costituzionale. Assonime mette nel

mirino, con una serie di osservazio-

ni, il decreto legislativo, in discus-

sione in Parlamento per i pareri del-

le commissioni, con il quale è stato

modificato il regime punitivo, previ-

sto dal Testo unico della finanza, in

materia di politiche di remunerazio-

ne e operazioni con parti correlate.

Il decreto si colloca al termine di un

percorso normativo che vede, a val-

le, la legge di delegazione comunita-

ria  che ha affidato al Governo il

compito di stabilire sanzioni ammi-

nistrative efficaci, proporzionate e

dissuasive per le violazioni previste

dalla direttiva //Ue sull’in-

coraggiamento dell’impegno a lun-

go termine degli azionisti. La legge

di delegazione stabiliva poi, sugli

importi delle sanzioni, che queste

non dovessero essere inferiori nel

minimo a . e nel massimo a 

milioni di euro.

Il decreto ha disposto soprattutto

un radicale aumento dei massimi

edittali, che passano da mila eu-

ro a  milioni di euro per le società

e da mila euro a ,/ milioni per

i componenti gli organi sociali. Muta

sostanzialmente la natura del siste-

ma sanzionatorio che, nella lettura

di Assonime, viene ad assumere un

grado di afflittività di natura penale

più che amministrativa. Per Assoni-

me, l’aumento dell’afflittività del si-

stema sanzionatorio così delineato

fa riemergere i dubbi di legittimità

costituzionale degli articoli  bis e

 quinquies del Tuf.

L’indeterminatezza delle fattis-

pecie sanzionatorie accompagnata

alla natura quasi-penale delle pene

pecuniarie previste nello schema

di decreto imporrebbe, infatti, un

esame della compatibilità soprat-

tutto con l’articolo  della Costi-

tuzione, alla luce della giurispru-

denza costante della Consulta in

base alla quale «tutte le misure di

carattere punitivo-afflittivo devo-

no essere soggette alla medesima

disciplina della sanzione penale in

senso stretto».

Di qui una proposta di modifica

che da una parte interviene sulla de-

terminazione delle condotte rile-

vanti e dall’altra sull’importo delle

sanzioni. Quanto a queste ultime, la

proposta di correzione formulata da

Assonime prevede, nel caso degli

amministratori, l’abbassamento del

minimo a quanto era stato previsto

dalla legge di delegazione, riportan-

dolo quindi a . euro.

Più complessa la proposta sulle

condotte da sanzionare. Per le vio-

lazioni sulle remunerazioni, l’eser-

cizio dei poteri sanzionatori do-

vrebbe essere limitato a verificare la

presenza e la completezza degli ele-

menti informativi richiesti per con-

sentire agli azionisti un corretto

esercizio del loro voto: «spetta dun-

que a questi ultimi valutare gli ele-

menti più qualitativi e discrezionali

della politica, mentre dovrebbe es-

sere compito dell’Autorità di vigi-

lanza assicurare che tali informa-

zioni siano state effettivamente for-

nite, mediante la verifica dell’adem-

pimento degli obblighi di

trasparenza». Per le operazioni con

parti correlate l’indicazione di As-

sonime è per una maggiore artico-

lazione del regime punitivo colpen-

do “solo” i manager coinvolti nel-

l’operazione, quelli esecutivi e i non

esecutivi o indipendenti nel caso di

dolo o colpa grave.

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ISPETTORATO LAVORO

Un questionario

online per

migliorare

L’Ispettorato nazionale del

lavoro ha messo online

(attualmente accesso dall’home

page) un questionario rivolto a

datori di lavoro, lavoratori e

operatori al fine di acquisire

informazioni utili all’Ispettorato

stesso per individuare modalità,

anche innovative, di supporto

alle piccole e medie imprese,

migliorare il suo rapporto con il

mondo delle imprese e

diffondere una maggiore

consapevolezza e conoscenza dei

propri diritti da parte dei

lavoratori. Le domande

cambiano in relazione alla

categoria di appartenenza del

soggetto che le compila. Il

questionario, anonimo, sarà

disponibile fino al  aprile.