Valor Econômico (2020-06-05)

JornalValor--- Página 2 da edição"05/06/20201a CADE" ---- Impressa por ivsilvaàs 04/06/2020@18:51:45

Legislação&Tributos|SP

E2|Valor|SãoPaulo| Sexta-feira, 5 dejunhode 2020

Devedor contumaz e o Direito Penal

Opinião Jurídica

FilipeLovatoBatiche

RhasmyeElRafih

A

pesarde aindanão

se ter sido

publicadoo

acórdãodo

julgamentodo

recurso ordinárioem habeas

corpus nº 163.334/SC,

realizado pelo Plenário do

SupremoTribunal Federal(STF)

no fim do ano passado, um

pontotratadodurantea

discussão entreos ministros

deve ser analisado:o

entendimentodo contribuinte

comodevedorcontumazcomo

requisitopara configuraçãodo

crimetipificado no art. 2º, II,

da Lei 8.137/90.

Embreveslinhas,adecisão

julgouqueonãopagamentode

ICMSpróprio,apesarde

declarado,istoé,semomissãoou

qualquerartifíciofraudulento

queimpossibiliteacobrança,

podeconfigurarcrimeformal

contraaordemtributária.

ParaoSTF,ocontribuinteque

realizaessadeclaraçãoreteriaos

valoresdestacadosdaoperação

realizadacomodestinatário

final,emsimilitudeà

apropriaçãodevalores

decorrentesdoinadimplemento

emhipótesedesubstituição

tributária.Aofinal,amaioriados

ministrosfixouaseguintetese:

“Ocontribuinteque,deforma

contumazecomdolode

apropriação,deixaderecolhero

ICMScobradodoadquirenteda

mercadoriaouserviçoincideno

tipopenaldoart.2º,II,daLeinº

8.137/1990".Porém,oSTFnão

definiuoqueseriaumdevedor

contumazesequerhádefinição

naleinessesentido,oque

menoscabaoprincípioda

reservalegal.

Deacordocomareferidatese,

oSTFdispôssobreaexistênciade

umelementodotipopenal,que

nãoestáprevistonaredação

originaldoart.2º,II,daLeinº

8.137/1990:ododevedor

contumaz.Masoqueseriaum

devedorcontumazparaa

configuraçãodotipopenal?O

usodesseelementonormativo

estádeacordocomosprincípios

queregemoDireitoPenalemum

EstadoDemocráticodeDireito?

E,especialmente,ocontribuinte

quenormalmenteseexsurge

judicialmentecontraosautosde

infraçãolavradoscontrasipode

serprejudicado?

Nãoexistenalegislação

federalemvigordispositivo

queconceituedevedor

contumaz,lembrando-seque

cabeexclusivamenteàUnião

legislarsobrematériapenal,

sobpenadeseterdiferentes

condutascriminaisno

territórionacionaloumesmo

“ilhasdeimpunidade”.

Atualmente,tramitaperantea

CâmaradosDeputadoso

ProjetodeLeinº1.646/2019

(PL),queestabelecemedidas

paraocombateaodevedor

contumazedefortalecimento

dacobrançadadívidaativa.O

parágrafoúnicodoartigo

inicialdoPLdefinedevedor

contumazcomo“o

contribuintecujo

comportamentofiscalse

caracterizapelainadimplência

substancialereiteradade

tributos”,oquenãodeixadeser

umconceitoaberto,passívelde

afrontaroprincípioda

taxatividadecasodeslocado

paraaesferacriminal.OPL

tambéméomissopornão

tratardagarantiado

contribuintedesesocorrerao

PoderJudiciáriopara

impugnaçãodailegalidadede

autosdeinfraçãotributários.

Assim,enquantonãohá

definiçãojurídicadedevedor

contumaz,acondutadeveria

serconsideradaatípica,de

acordocomprecedentesdo

próprioSTF(RHC124.082/RJ).

Enquanto nãohádefinição

jurídicadedevedor

contumaz,a conduta

deveriaserconsiderada

atípica,deacordocom

precedentes doSTF

DentrodeumEstado

DemocráticodeDireito,asanção

penal,emrazãodeseramais

gravepenaasercominada,deve

serlastreadaemfatosindividuais

previstosemlei,ouseja,no

DireitoPenaldoFatoa

punibilidadeestávinculadaa

umaaçãoouomissãoindividual

concretaeasançãoresultadessa

açãoouomissão,devendoainda

acondutalesarouexporaperigo

bensjurídicosessenciais.Dessa

forma,restailegalrelacionara

personalidadeouo

comportamentoasuposta

periculosidadeparaaimposição

dasançãopenal,oDireitoPenal

doAutor,pressupondo-seuma

probabilidademaiordeesse

agenterealizarumaconduta

criminosaemrazãodeuma

condiçãopessoal.

Todavia,aindasevê

contemporaneamente

resquíciosdeDireitoPenaldo

Autor,comoaexistência,até

2005,daexpressão“mulher

honesta” comoelemento

normativodotipopenaldoart.

216doCódigoPenal,oude

“pessoaafeitaaocrime”como

severificaemdiversosjulgados

parajustificaraspenas

aplicadasaréusemrazãode

posiçãosocial,raça,orientação

sexualouidentidadedegênero.

Assimsendo,aoserelacionar

ocomportamentodedever,

frequenteounão,como

elementonormativopara

configuraçãodeumdelito,

criminaliza-seuma

idiossincrasiaenãoumaação

ouomissãoconcretaque

ofendaaumbemjurídico,

sendoincompatívelcomos

princípiosdeDireitoPenal,pois

ninguémpodeser

responsabilizadopeloqueé,

massópeloquefez.

Chamatambémaatençãoo

fatodeateseeditadapeloSTF

nãoconsiderarodireitodeo

contribuintequestionaradívida

quelheécobrada.Nãoé

incomumasautoridadesfiscais

desconsiderareminterpretações

àsnormastributáriasjá

consolidadaspelasCortes

brasileiras,especialmente

aquelasconsideradas

pró-contribuinte.Asituaçãode

umcontribuintequetem

diversosautosdeinfração

lavradoscontrasi,mascujo

comportamentobaseia-seem

precedentesjudiciaisouemum

planejamentotributáriolícito,

nãopoderesultarem

responsabilizaçãocriminal,por

lhesergarantido

constitucionalmentea

possibilidadedeoPoder

Judiciárioapreciaravalidadedo

débitoimposto(art.5º,XXXVda

ConstituiçãoFederal).

Dessaforma,autilizaçãode

comportamentos,mesmocom

critériosobjetivospara

caracterizá-los,paraa

configuraçãodecondutas

criminosasnãonosparecea

melhoropção.Aproteção

penaldaordemtributáriadeve

serrealizadapormeioda

sançãodeaçõesouomissões

que,claraeobjetivamente,

lesionemouexponhamarisco

essebemjurídico,enãopor

atitudesqueinclusivepodem

muitasvezesrefletiroexercício

deumagarantiaconstitucional.

FilipeLovatoBatiche RhasmyeEl

Rafihsão,respectivamente, mestre em

Direito PenalpelaUniversidade deSão

Paulo(FD-USP); mestrandaemDireito

pelaUniversidadedeSãoPaulo,campus

deRibeirãoPreto (FDRP-USP) e

advogadosassociadodapráticaDireito

Econômico,White Collar& Compliance

doMadronaAdvogados.

Esteartigoreflete asopiniõesdoautor,

e nãodojornalValorEconômico.

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Vai Corinthianssssssss