Administração reconhece a legalidade de todo o procedimento executado,
demonstrando o seu resultado final.
O STF vinha entendendo que a aprovação do candidato no concurso público
não lhe daria direito à nomeação, mas apenas uma expectativa de direito,
uma vez que o ato de nomeação é um ato discricionário, dependente do juízo
de conveniência e oportunidade da Administração. Esse entendimento, porém,
foi alterado com o julgamento do RE no 227.480, em 16/09/2008, quando a
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que a aprovação do
candidato dentro do número de vagas estipulado no edital lhe confere
o direito à posse até o final do prazo de validade do certame, posição
esta ratificada em outras ações posteriores – RE no 598.099/2011.
Nossas Administrações, de forma muito “criativa”, visando contornar essa
decisão judicial, criaram o chamado “cadastro de reserva” a fim de não
divulgarem o número de vagas oferecidas e, portanto, não se verem obrigadas
à nomeação.
Ainda assim, decidiu o STF que, quando o edital dispuser que o cadastro de
reserva será utilizado para o provimento dos cargos vagos existentes durante o
prazo de validade do concurso, a nomeação é obrigatória.
Cadastro de reserva e direito à nomeação. Por reputar haver direito
subjetivo à nomeação, a 1a Turma proveu recurso extraordinário para
conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao
Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações,
nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de
vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na
espécie, fora publicado edital para concurso público destinado ao
provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à
formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas
que surjam até o seu prazo final de validade. RE no 581.113/2011.
Entende o STF que os aprovados em concurso público passam a ter direito
subjetivo à nomeação quando se verifica que a Administração está ocupando
os cargos efetivos existentes com funcionários terceirizados ou comissionados:
É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos
aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão
ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz
nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37,
inciso IV, da Constituição Federal. O direito subjetivo à nomeação de
candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de
constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas
atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. AG.
REG. no RMS no 29.915-DF, 16/10/2012.
Além disso, de acordo com a Súmula no 15 do STF, “dentro do prazo de
validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando
o cargo for preenchido sem observância da classificação”.