É ainda importante a distinção entre as empresas prestadoras de serviços
públicos daquelas exploradoras de atividade econômica para fins de
interpretação do regime jurídico aplicável, vez que, no primeiro caso, aplicar-
se-ão os princípios de direito público, tais como a supremacia do interesse
público sobre o privado e a continuidade do serviço público, entre outros.
Quando houver atividade econômica, será aplicado em regra o regime de
direito privado, podendo ser afastado, derrogado pelo direito público em
determinadas hipóteses, como ensina a professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro: “a derrogação é feita, em grande parte, pela própria Constituição, mas
também por leis ordinárias e complementares, quer de caráter genérico,
aplicável a todas as entidades, quer de caráter específico, como é a lei que cria
a entidade”. Cabe ainda ressaltar que essa derrogação, nos níveis estadual e
municipal, só pode ser feita com base na Constituição Federal ou nas leis
federais de alcance nacional, como a Lei no 8.666/1993, que dispõe sobre as
normas gerais de licitações e contratos administrativos, vez que os Estados e
Municípios não têm competência para legislar sobre Direito Civil ou Comercial,
competência esta reservada à União.
2.6.3.2. Criação
A criação de empresas públicas e sociedades de economia mista depende de
autorização em lei específica, vez que elas, possuindo personalidade jurídica
de direito privado, só passarão a existir, só serão criadas com a inscrição do
ato constitutivo no registro competente. Essa criação, portanto, dependerá,
primeiramente, de uma lei específica autorizadora e, então, de todos os atos
necessários do Poder Executivo até o registro.
2.6.3.3. Licitação e contratos
De acordo com a doutrina majoritária, atualmente, a melhor interpretação
para este ensinamento é no sentido de que as empresas exploradoras de
atividade econômica ficarão sujeitas às futuras regras sobre licitações, de
forma diferenciada das atuais, quando tal lei for promulgada. Sendo assim,
atualmente, na ausência desse diploma legal, aplicar-se-ão as normas gerais
dispostas pela Lei no 8.666/1993.
Sobre esse assunto, existe ação, ainda em julgamento no STF, relativa à
Petrobras: a referida sociedade de economia mista impetrou Mandado de
Segurança no Supremo (MS no 25.888), com pedido de liminar, contra ato do
Tribunal de Contas da União. O TCU determinou, em janeiro de 2006, que “a
Petrobras e seus gestores se abstenham de aplicar o Regulamento de
Procedimento Licitatório Simplificado”. O referido ato, colocado em vigor
pelo Decreto no 2.745/1998, regulamenta a Lei no 9.478/1997 (que instituiu a
ANP – Agência Nacional de Petróleo) ao dispor, em seu art. 67, que: “Os
contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão
precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto
do Presidente da República.”
Entendeu o TCU pela inconstitucionalidade da referida lei por prever normas
de licitação diferentes da Lei no 8.666/1993 antes mesmo de ter sido editado o
estatuto jurídico a que se refere o art. 173 da Constituição Federal. Entretanto,