No nível federal, as organizações sociais estão reguladas pela Lei no
9.637/1998, e os Estados e Municípios deverão promulgar suas próprias leis,
podendo adotar como modelo aquela lei federal, para posterior assinatura dos
contratos de gestão e consequente qualificação da organização social.
Repare que essa dispensa de licitação se refere à contratação da
organização social pela Administração. A organização social, como é uma
entidade privada, poderia, a princípio, contratar livremente qualquer empresa
para lhe prestar serviços ou fornecer bens; o art. 17 da Lei no 9.637/1998
apenas dispõe que a organização social publicará “regulamento próprio
contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e
serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do
Poder Público”, o que não é o mesmo que obedecer à Lei no 8.666/1993. O
Decreto no 5.504/2005 veio restringir essa liberdade, no nível federal, ao exigir
que as obras, as compras, os serviços e as alienações a serem realizados
pelas organizações sociais com recursos da União sejam contratados por
licitação pública, sendo obrigatório, para aquisição de bens e serviços
comuns, o emprego do pregão, preferencialmente o eletrônico.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro critica de forma veemente essa privatização da
atividade administrativa ao comentar que
fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de
fuga ao regime jurídico de direito público a que se submete a
Administração Pública. O fato de a organização social absorver atividade
exercida por ente estatal e utilizar o patrimônio público e os servidores
públicos antes a serviço desse mesmo ente, que resulta extinto, não deixa
dúvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo é o de
mascarar uma situação que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao
direito público. É a mesma atividade que vai ser exercida pelos mesmos
servidores públicos e com utilização do mesmo patrimônio. Por outras
palavras, a ideia é de que os próprios servidores da entidade a ser extinta
constituam uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e se
habilitem como organizações sociais, para exercer a mesma atividade que
antes exerciam e utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão
àquilo que se costuma chamar de ‘amarras’ da Administração Pública.
Apesar das críticas às O.S, cumpre verificar que o STF, em 1/8/2007,
indeferiu pedido de cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade,
mantendo a Lei no 9.637/1998 e a contratação com dispensa de licitação
prevista no art. 24, XXIV da Lei no 8.666/1993. O STF ressaltou inclusive a
importância dessas entidades, citando como exemplo de sucesso de
organização social a Rede Sarah de hospitais de reabilitação (ADI no 1.923).
2.7.5. Organizações da sociedade civil de interesse público – Oscip
São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que atuem em
alguma das áreas enumeradas em lei, constituindo serviços sociais não
exclusivos do Estado, após qualificação pelo Poder Público, obtendo o título de
organização da sociedade civil de interesse público – Oscip –, contando então
com fomento, incentivo do Estado.