mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder
público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o
órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal. (Grifo do autor)
O objetivo desse dispositivo constitucional é permitir que órgãos e entidades
da Administração Direta ou Indireta assinem contrato com o Poder Público
comprometendo-se a melhorar seu desempenho e, em contrapartida,
obtenham um aumento de sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.
Tal inovação constitucional feita pela Emenda no 19 deixou perplexa a doutrina
em função da utilização de conceitos totalmente absurdos, como veremos a
seguir:
- Os órgãos, como não têm personalidade jurídica, não são pessoas e
consequentemente não podem assinar contratos, nem mesmo por meio de
seus administradores, que são apenas titulares dos órgãos, sendo a vontade
dos mesmos imputada diretamente ao Estado. O Poder Público assinando
contrato com um órgão é o mesmo que o Poder Público assinar contrato
consigo mesmo. - Órgão não possui autonomia, não podendo, portanto, falar-se em ampliação
da autonomia (gerencial, orçamentária e financeira) que ele não tem. - Ainda que o contrato pudesse ser assinado (em tese, não é possível para o
órgão, mas, a princípio, possível para uma entidade, que tem personalidade
jurídica), essa ampliação de autonomia não poderia se dar mediante
contrato, vez que a autonomia das entidades da Administração Indireta
decorre de lei, e só por lei poderá ser ampliada. Assim, esse instrumento,
chamado de contrato de gestão, só poderá servir para fixar as metas de
eficiência a serem alcançadas pela entidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello, criticando a inovação, resume que:
Assim, tal dispositivo constitucional – no que concerne a contrato entre
órgãos – haverá de ser considerado não escrito e tido como um momento
de supina infelicidade em nossa história jurídica, pela vergonha que atrai
sobre nossa cultura, pois não há acrobacia exegética que permita salvá-lo e
lhe atribuir um sentido compatível com o que está na própria essência do
Direito e das relações jurídicas.
A Lei no 9.649, de 27/5/1998, que trata da organização administrativa
federal, dispôs, em seus arts. 51 e 52, que “o Poder Executivo poderá qualificar
como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os
seguintes requisitos: ter um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional em andamento e ter celebrado Contrato de
Gestão com o respectivo Ministério supervisor”, sendo a qualificação
concedida por ato do Presidente da República e o contrato com periodicidade
mínima de 1 ano. Os planos estratégicos de reestruturação e de
desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas