Il Sole 24 Ore - 04.03.2020

Il Sole 24 Ore Mercoledì 4 Marzo 2020 27

Norme & Tributi

Mutuo con clausola abusiva,

il giudice ridetermina il tasso

CONSUMATORI

La Corte Ue: garantire

condizioni contrattuali

nel rispetto della buona fede

Nel caso deciso non era

possibile la sostituzione

con un’altra disposizione

Marina Castellaneta

I giudici nazionali, accertato il carat-

tere abusivo di una clausola conte-

nuta in un contratto di mutuo ipote-

cario, devono sostituire i criteri fis-

sati nel contratto e calcolare diversa-

mente gli interessi dovuti. A

condizione, però, che il contratto

non possa avere effetto a causa del-

l’eliminazione della clausola e che il

consumatore potrebbe avere conse-

guenze particolarmente pregiudi-

zievoli. È una sentenza nel segno

della tutela dei consumatori quella

depositata ieri dalla Corte di giusti-

zia dell’Unione europea nella causa

C-/ con la quale è stato chiarito

il margine di intervento del giudice

nazionale al quale è riconosciuto un

potere sostitutivo per risolvere la

questione legata alla determinazio-

ne del tasso di interesse.

È stato il Tribunale di primo gra-

do di Barcellona (Spagna) a chiedere

l’intervento degli eurogiudici prima

di risolvere la questione al centro del

ricorso di un consumatore che aveva

stipulato, con un istituto di credito,

un contratto di mutuo per l’acquisto

di un’abitazione. Nel contratto era

stata inclusa una clausola in base al-

la quale il tasso di interesse variava

in funzione dell’indice di riferimen-

to delle casse di risparmio spagnole.

Il consumatore si era rivolto al giu-

dice nazionale sostenendo il carat-

tere abusivo della clausola perché

l’indicizzazione portava a un risul-

tato meno favorevole rispetto a

quella calcolata secondo il tasso me-

dio del mercato interbancario euro-

peo (Euribor), utilizzato nella mag-

gior parte dei casi.

Prima di tutto, la Corte Ue ha veri-

ficato se la direttiva /, recepita in

Italia con dlgs n. /, poi abrogato

dal decreto legislativo n. /,

contenente il codice del consumo,

fosse applicabile. L’atto Ue, infatti,

non si applica alle clausole contrat-

tuali «che riproducono disposizioni

legislative o regolamentari imperati-

ve e disposizioni o principi di con-

venzioni internazionali». Se il diritto

interno non fissa un obbligo di appli-

cazione di uno degli indici ufficiali di

riferimento, verifica che spetta al

giudice nazionale, ma si limita a sta-

bilire le condizioni «che devono es-

sere soddisfatte dagli indici o tassi di

riferimento» per il loro utilizzo da

parte degli istituti di credito, la diret-

tiva va applicata anche alla clausola

controversa. La banca, infatti, avreb-

be potuto scegliere un altro sistema

per il tasso di interesse. Accertata

l’applicazione della direttiva, la Corte

ha delineato il perimetro d’azione del

giudice nazionale che, per tutelare il

consumatore, parte debole del con-

tratto, deve garantire che una clauso-

la contrattuale non oggetto di tratta-

tiva individuale non abbia carattere

abusivo, verificando il rispetto dei re-

quisiti di buona fede, equilibrio e tra-

sparenza. L’obbligo del giudice, che

scatta anche se non è stata recepita la

norma controversa nel diritto inter-

no, comprende – precisa Lussem-

burgo - un accertamento sulla con-

formità della clausola all’obbligo di

trasparenza che deve «non solo esse-

re intellegibile sui piani formale e

grammaticale», ma anche consentire

a un consumatore medio, normal-

mente informato e ragionevolmente

attento e avveduto, di comprendere

le modalità di calcolo, valutandone le

conseguenze economiche. Non solo.

Per la Corte, il giudice nazionale de-

ve anche tenere conto della comuni-

cazione resa dall’istituto bancario,

verificando la trasmissione di infor-

mazioni sull’andamento «nel passa-

to, dell’indice sulla base del quale è

calcolato questo stesso tasso». Il

giudice nazionale, poi, non solo deve

escludere le clausole abusive, evi-

tando ogni effetto vincolante, ma se

il contratto viene meno a seguito

della soppressione della clausola e

questo causa un pregiudizio al con-

sumatore, deve sostituirla con una

disposizione di diritto nazionale di

natura suppletiva.

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Rapporti col sindaco? Nulla la nomina del revisore

SOCIETÀ

Al bando i rapporti

professionali anche se c’è

solo ripartizione dei costi

Nicola Cavalluzzo

Valentina Martignoni

L’esistenza di un rapporto professio-

nale, anche se di mera ripartizione

dei costi, tra il revisore e il sindaco di

una società, compromette l’indipen-

denza e l’obiettività del primo e quin-

di rende la delibera di nomina nulla

per violazione della norma di cui al-

l’articolo  del Dlgs /. È quan-

to deciso dalla Cassazione (ordinanza

/ ), oggetto del caso / pub-

blicato ieri da Assonime.

La vicenda inizia con il rigetto del

giudice delegato alla procedura di

amministrazione straordinaria, della

domanda di insinuazione del credito

di un professionista per l’attività di

revisione legale del bilancio della so-

cietà oggetto della procedura. Ad av-

viso del giudice la nomina del reviso-

re era invalida per difetto di indipen-

denza a causa del legame professio-

nale tra il “controllore” e uno dei

sindaci della società.

Il ricorso del revisore si fonda su

due motivi: l’indipendenza è riferita

solo ai rapporti nei confronti della so-

cietà e non nei confronti dei compo-

nenti del collegio sindacale e, per la

sussistenza dell’incompatibilità, i

rapporti patrimoniali devono essere

significativi. La Cassazione ritiene in-

fondati i motivi e respinge il ricorso

precisando che «nel concetto di socie-

tà, rientra a pieno titolo, anche l’ap-

partenenza al collegio sindacale quale

organo facente parte della governan-

ce». Quest’ultimo svolge un ruolo si-

gnificativo nell’iter di approvazione

del bilancio ed è anche l’organo che

formula all’assemblea la proposta per

la nomina del revisore, il che impone

la necessità di escludere possibili con-

dizionamenti in presenza di rapporti

patrimoniali tra sindaco e revisore.

Per quanto riguarda la necessità

che la relazione sia significativa, la Su-

prema Corte, ricorda che il legislatore

ha accolto il principio dell’ indipen-

denza in apparenza, che fa venire me-

no «l’indicazione contenuta nella rac-

comandazione della Commissione

europea del  maggio », circa la

necessità che i ricavi per l’attività di

revisione siano superiori a una soglia

critica rispetto al totale. Interessante

la parte finale del documento di Asso-

nime in cui si sottolinea la presenza di

criticità nelle conclusioni a cui è giun-

ta la Cassazione che ha dichiarato la

nullità della nomina in presenza di

una situazione di compromissione

dell’indipendenza. Ad avviso dell’As-

sociazione, l’articolo  non sancisce

un effetto diretto sulla validità dell’at-

to di nomina in presenza di detta

compromissione bensì’ si limita a vie-

tare lo svolgimento dell’incarico.

La differenza non è di poco conto

poiché la nullità non è sanabile, men-

tre la disposizione in parola, si limita

a obbligare il revisore a scegliere tra il

«conservare la relazione con la società

controllata incompatibile con l’eser-

cizio della revisione oppure effettuare

la revisione ponendo però fine alla re-

lazione incompatibile». A conferma,

Assonime richiama il Dm / che

disciplina i casi di revoca e dimissioni

del revisore dall’incarico. Tra le cause

che potrebbero causare l’una o l’altra,

è indicata l’insorgenza di sopravve-

nute situazioni tali da compromettere

l’indipendenza. Da ciò consegue che

nel caso di mancanza di indipendenza

sopravvenuta, gli istituti cui far ricor-

so sono la revoca o le dimissioni,

mentre non è prevista la nullità. Con

l’ulteriore considerazione che en-

trambi gli istituti avranno efficacia

solo al momento del conferimento del

nuovo incarico e non in quello in cui si

è verificata la situazione di mancanza

di indipendenza.

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Trust liquidatorio

anche con tassa

proporzionale

CASSAZIONE

Una scelta che lascia dubbi:

non si realizza

un passaggio di ricchezza

Angelo Busani

Tassazione dell’atto di dotazione del

trust di nuovo sull’ottovolante. La

Cassazione, con l’ordinanza 

del  marzo , infatti:

a) conferma come «orientamen-

to consolidato» il fatto che l’imposta

di donazione si applichi, nell’ambito

del trust, solo nel momento in cui «si

realizzi un trasferimento effettivo di

ricchezza mediante un’attribuzione

stabile e non meramente strumen-

tale» (Cassazione /);

b) traduce il principio nell’osser-

vazione secondo cui l’imposta «è

dovuta non al momento» dell’atto

istitutivo e dell’atto di dotazione del

trust, in quanto «fiscalmente neu-

tri» e «meramente attuativi degli

scopi» del trust, ma nel momento

del «trasferimento finale del bene al

beneficiario» (Cassazione /);

c) qualifica come eccezione a

quanto precede, dovendosi far

luogo a immediata «tassazione in

misura proporzionale» dell’atto

di dotazione del trust, ogni qual-

volta «si sia realizzato un trasferi-

mento definitivo di beni e diritti

dal trustee al beneficiario» (Cas-

sazione /).

Il problema è che la traduzione

in pratica di questi principi è pro-

blematica. Si pensi al trust “liqui-

datorio” (osservato nell’ordinanza

) e, cioè, a quello istituito (dal

debitore o da un terzo che intende

favorire il debitore) per segregare

taluni beni e diritti affinché questo

“isolamento”, derivante dal vincolo

di destinazione impresso al trust,

ne permetta una efficiente gestione

e alienazione da parte del trustee e

a vantaggio dei creditori. Ebbene:

se il trust liquidatorio è struttura-

to in modo da realizzare un «trasfe-

rimento definitivo» al trustee «sia

pure ai fini della liquidazione» allo-

ra è dovuta l’imposta di donazione

con aliquota % (Cassazione

/) in quanto si realizza «un

incremento stabile... di un dato pa-

trimonio con correlato decremento

di un altro» patrimonio (Cassazio-

ne / e /);

se il trust liquidatorio non indi-

vidua «i reali beneficiari dell’ope-

razione» e prevede «il ritorno dei

beni» non alienati «in capo al set-

tlor», allora si procede con la tas-

sazione in misura fissa (Cassazio-

ne /).

Da un lato, si deve prendere atto

che viene confermato l’orientamen-

to di ritenere la tassazione propor-

zionale non dovuta quando il tra-

sferimento al trustee sia intuito co-

me un mero momento transitorio e

servente rispetto all’attuazione del

programma del trust.

D’altro lato appare abbastanza

contraddittorio che, proprio con ri-

guardo al trust liquidatorio, si di-

scriminino ipotesi in cui il trasferi-

mento dal disponente al trustee

comporterebbe l’imposizione pro-

porzionale rispetto a ipotesi in cui

si applicherebbe quella in misura

fissa. Nel trust liquidatorio non c’è

arricchimento di nessuno, ma solo

debiti da pagare; e quando si ha un

trustee che diviene intestatario di

beni al fine della loro liquidazione,

non pare esserci situazione più

transitoria di questa. Probabil-

mente, se bisogna isolare i casi in

cui il trasferimento al trustee sia da

intuire come «definitivo» (ordi-

nanza /) è più facile rife-

rirsi a fattispecie come quella del

trust di passaggio generazionale o

finalizzato alla beneficienza verso

soggetti indeterminati, analizzato

nella sentenza /.

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