do ato, que é licenciar aquela construção, é estritamente vinculado,
constituindo-se num direito do interessado.
Ato discricionário, por outro lado, é aquele em que nem todos os seus
elementos são vinculados, vez que o motivo e o objeto serão discricionários.
No ato de autorização, por exemplo, competência, finalidade e forma
continuam sendo vinculados, mas o motivo para sua concessão será o
interesse ou não da Administração e o objeto de autorização não é direito do
interessado. Dessa forma, mérito administrativo significa a possibilidade de
a Administração avaliar se deve ou não, quando e de que forma, editar atos
discricionários conforme critérios de oportunidade e conveniência, escolhendo
o seu objeto e julgando os motivos para sua edição.
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA!!!
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que nem todos os
atos têm FORMA determinada. Segundo ela, para alguns atos, a lei prevê
mais de uma forma possível, cabendo à Administração avaliar qual delas
será utilizada, dessa maneira, o elemento forma poderia, eventualmente,
ser discricionário. Entende a professora que serão sempre vinculados
apenas os elementos sujeito e finalidade.
QUESTÃO COMENTADA
AFC/STN – 2008 – Esaf
Quanto à discricionariedade e à vinculação da atuação administrativa,
pode-se afirmar corretamente:
a) a discricionariedade presente num ato administrativo nunca é total,
pois, em geral, ao menos a competência, a forma e a finalidade são
elementos definidos em lei e, portanto, vinculados.
Comentário
O gabarito é a letra A, seguindo a doutrina majoritária de que esses três
elementos são vinculados.
O motivo é vinculado quando a lei o define de forma taxativa, como por
exemplo no ato de concessão de licença por doença em pessoa da família do
servidor federal, em que todas as regras estão predefinidas na Lei no
8.112/1990. Se todas as condições legais forem cumpridas, não caberá à
Administração qualquer liberdade para negá-la. De forma diversa, o motivo é
discricionário quando a lei não o define completamente, como ocorre no ato de
concessão de licença para tratar de interesses particulares, que será
concedida, conforme o estatuto federal, “se houver interesse para a
Administração”.
CUIDADO!!!
Não confundir o ato de licença, tipicamente vinculado, com as licenças