previstas no estatuto como “direitos” dos servidores, vez que algumas
delas são discricionárias (vide capítulo relativo ao estatuto federal). Na
verdade, essas licenças discricionárias nem são, literalmente, “direitos” do
servidor, vez que podem ou não ser concedidas a juízo exclusivo da
Administração. A afirmativa “a licença é ato vinculado” é verdadeira,
enquanto a afirmativa “as licenças dos servidores são vinculadas” é falsa.O motivo é discricionário, ainda, quando a lei utiliza os chamados conceitos
jurídicos indeterminados, que são conceitos vagos, imprecisos, tal como
ocorre quanto aos atos punitivos, considerados atos discricionários. O estatuto
federal prevê como falta administrativa, por exemplo, a conduta escandalosa
na repartição e a insubordinação grave em serviço, cabendo à autoridade
julgadora discricionariedade para decidir se aquela insubordinação é ou não
grave e se aquela conduta é de fato escandalosa. Tal discricionariedade aqui
tem um conceito um tanto diferente, se referindo à liberdade que tem o agente
em avaliar se a atuação de fato configurou a hipótese estabelecida em lei, não
devendo, logicamente, a autoridade decidir se deve ou não punir o servidor de
acordo com a “conveniência” para a Administração. Por este motivo, alguns
autores defendem que esta “liberdade” não configura discricionariedade,
corrente essa que não é dominante.
QUESTÃO COMENTADA
OFICIAL DA ABIN – 2008 – Cespe/UnB
Marque Certo ou Errado:
Não há que se confundir a discricionariedade do administrador em decidir
com base nos critérios de conveniência e oportunidade com os chamados
conceitos indeterminados, os quais carecem de valoração por parte do
intérprete diante de conceitos flexíveis. Dessa forma, a discricionariedade
não pressupõe a existência de conceitos jurídicos indeterminados, assim
como a valoração desses conceitos não é uma atividade discricionária,
sendo passível, portanto, de controle judicial.
Comentário
O gabarito foi CERTO. De acordo com esse entendimento, o Cespe, após
citar a diferença entre a análise de conveniência e o julgamento quanto
aos conceitos indeterminados, conclui que nessa ultima hipótese não há
discricionariedade.
O objeto será vinculado quando a lei previr apenas um único conteúdo
possível no caso concreto, tal como ocorre com o ato de concessão de
aposentadoria quando cumpridos os requisitos legais, e será discricionário
quando a Administração puder escolher o seu conteúdo, tal como ocorre em
alguns atos punitivos. De acordo com o estatuto federal, a autoridade
julgadora poderá, diante de determinada falta administrativa, aplicar pena de
suspensão por 30 dias ou 90 dias, por exemplo. Nesse caso ela estará
escolhendo entre diversos objetos possíveis.
11.4.3. Análise do mérito administrativo